Une due diligence se termine par un rapport ; une acquisition se termine par un contrat. Entre les deux, il faut traduire. Les risques relevés par l’auditeur ne protègent l’acquéreur que s’ils se retrouvent dans le protocole de cession, et d’abord dans la garantie d’actif et de passif. C’est là que le travail financier devient un droit opposable au vendeur. Encore faut-il savoir ce que cette garantie couvre, ce qu’elle ne couvre pas, et comment les constats de la due diligence en modifient la rédaction.
En bref
- La garantie d’actif et de passif est un engagement contractuel du vendeur, dont le contenu se négocie entièrement.
- Elle couvre les conséquences d’événements antérieurs à la cession qui se révèlent après.
- Ses paramètres clés : déclarations, durée, plafond, seuils, franchise, sûreté.
- Un risque identifié par la due diligence se traite autrement qu’un risque inconnu.
- La garantie complète la due diligence ; elle ne la remplace pas.
À quoi sert la garantie
L’acquéreur de titres achète une société avec toute son histoire : contrats, litiges, déclarations fiscales et sociales passées. Un redressement notifié deux ans après la cession au titre d’un exercice antérieur pèsera sur la société, donc sur lui. Le droit commun de la vente offre des recours, mais ils sont mal adaptés à la cession de titres et rarement suffisants. La pratique y répond par une convention spécifique, dans laquelle le vendeur déclare un certain nombre de faits sur la société et s’engage à indemniser l’acquéreur si ces déclarations se révèlent inexactes ou si un passif d’origine antérieure apparaît.
Il s’agit d’un contrat : aucun texte n’en fixe le contenu. Sa rédaction relève des avocats des parties. Le rôle de l’auditeur est d’en fournir la matière.
Les paramètres qui se négocient
| Paramètre | De quoi il s’agit | Ce que la due diligence apporte |
|---|---|---|
| Déclarations du vendeur | Affirmations sur les comptes, les actifs, les contrats, le personnel, la fiscalité, les litiges | La liste des sujets sur lesquels une déclaration précise est nécessaire |
| Comptes de référence | Les comptes dont le vendeur garantit la régularité et la sincérité | L’appréciation de leur fiabilité et des principes comptables appliqués |
| Durée | Période pendant laquelle l’acquéreur peut réclamer | Les risques dont le délai de révélation est long, notamment fiscaux et sociaux |
| Plafond | Montant maximal de l’indemnisation | Une estimation de l’exposition globale |
| Seuil et franchise | Montants en dessous desquels une réclamation n’est pas indemnisée ou seulement pour l’excédent | La taille habituelle des anomalies relevées |
| Sûreté | Séquestre d’une partie du prix, garantie bancaire, ou autre mécanisme assurant le paiement | Le niveau de risque justifiant une sûreté |
| Exclusions | Ce qui a été porté à la connaissance de l’acquéreur et qu’il ne peut plus invoquer | Un point d’attention majeur, voir ci-dessous |
Risque inconnu, risque identifié : deux traitements
La distinction est centrale. La garantie générale est conçue pour les risques que personne ne connaît au jour de la signature. Pour ceux que la due diligence a mis au jour, la situation est différente : beaucoup de protocoles prévoient que l’acquéreur ne peut pas réclamer au titre de faits qui lui ont été révélés. Un risque identifié mais laissé dans la garantie générale peut donc se retrouver sans couverture.
Chaque constat du rapport doit ainsi recevoir un traitement explicite. Quatre voies existent.
- La réduction de prix. Le risque est certain et chiffrable : il est déduit du prix, le plus souvent par son inclusion dans la dette nette.
- La garantie spécifique. Le risque est identifié mais incertain dans son montant ou sa survenance : le vendeur s’engage à l’indemniser intégralement, hors plafond, seuil et franchise de la garantie générale.
- La condition préalable. Le risque doit être levé avant la réalisation : régularisation d’un contrat, obtention d’une autorisation, mainlevée d’une sûreté.
- L’acceptation. L’acquéreur prend le risque à sa charge, en connaissance de cause, parce qu’il est limité ou parce que le prix en tient déjà compte.
Les constats qui alimentent le plus souvent la garantie
- Les risques fiscaux. Positions fiscales discutables, charges dont la déductibilité est fragile, taxe sur la valeur ajoutée insuffisamment justifiée. Sur ce dernier point, voir notre article sur la TVA et les justificatifs manquants.
- Les risques sociaux. Statut de certains collaborateurs, temps de travail, avantages non déclarés, litiges prud’homaux en cours ou probables.
- Les provisions insuffisantes. Litiges, garanties données aux clients, remises en état : voir le regard de l’auditeur sur les provisions pour risques.
- Les actifs surévalués. Stocks obsolètes, créances irrécouvrables, immobilisations sans valeur d’usage.
- Les engagements hors bilan. Cautions, garanties, clauses de changement de contrôle dans les contrats importants.
- Les relations avec le cédant. Conventions avec des sociétés qui lui sont liées, à dénouer ou à renégocier.
Le calendrier : articuler l’audit et la négociation
La valeur du rapport dépend du moment où il arrive. Trois rendez-vous structurent l’opération.
- Avant la lettre d’intention, une revue rapide des points d’attention permet de formuler une offre qui réserve explicitement les sujets sensibles.
- Pendant la période d’exclusivité, la due diligence complète est menée. Une restitution intermédiaire permet aux avocats de commencer la rédaction de la garantie sans attendre le rapport final.
- Avant la signature, les constats sont passés en revue un par un avec les conseils juridiques, et chacun est affecté à l’une des quatre voies décrites plus haut.
Ce que la garantie ne remplace pas
Certains acquéreurs sont tentés d’alléger l’audit en comptant sur la garantie. C’est un mauvais calcul, pour quatre raisons. La garantie est plafonnée, alors qu’une erreur sur la rentabilité se répercute sur la totalité du prix. Elle est limitée dans le temps. Sa mise en jeu suppose une réclamation, souvent contestée, et la solvabilité du vendeur au moment où elle intervient. Enfin, elle indemnise un passif ; elle ne corrige pas une rentabilité surestimée, qui relève de l’analyse de l’EBITDA normatif.
Questions fréquentes
La garantie d’actif et de passif est-elle obligatoire ?
Non. C’est une pratique contractuelle, très répandue mais négociée au cas par cas. Son absence laisse l’acquéreur avec les seuls recours du droit commun.
Quelle durée et quel plafond prévoir ?
Il n’existe pas de norme. Ces paramètres dépendent du rapport de force, de la taille de l’opération et des risques relevés. Ils se déterminent avec vos avocats, à partir des constats de la due diligence.
Le vendeur peut-il opposer à l’acquéreur ce que la due diligence a révélé ?
Cela dépend de la rédaction du protocole. C’est pourquoi les risques identifiés doivent faire l’objet d’un traitement exprès plutôt que d’être laissés dans la garantie générale.
Le vendeur a-t-il intérêt à faire réaliser son propre audit ?
Oui, pour anticiper les sujets et réduire les demandes de garantie : c’est l’objet de la vendor due diligence. Pour les questions de valorisation et de financement, voir aussi ValorPro et credit-financement.com.
Conclusion
Une due diligence réussie ne se mesure pas à l’épaisseur du rapport mais à ce qui en passe dans le protocole : un prix ajusté, des garanties spécifiques, des conditions préalables. C’est pourquoi nos rapports de due diligence d’acquisition se concluent par une liste de points à reprendre dans la documentation juridique, établie pour être exploitée directement par vos avocats.